新法下的勞務(wù)派遣如何合法用工

修訂后的《勞動(dòng)合同法》將于2013年7月1日起施行。針對(duì)法律修改和補(bǔ)充的內(nèi)容，實(shí)務(wù)中如何操作，勞務(wù)派遣單位、用工單位、勞動(dòng)保障行政部門以及勞動(dòng)者都有必要先行熟悉和掌握。

如何申請(qǐng)行政許可

修改后的《勞動(dòng)合同法》第57條第2款規(guī)定，經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，在辦理公司登記前要取得勞動(dòng)行政部門頒發(fā)的行政許可證，法律也對(duì)注冊(cè)資本提出了新的要求。在實(shí)際操作中，申請(qǐng)單位需要按程序辦理業(yè)務(wù)：

首先，向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)名稱預(yù)先核準(zhǔn)，然后驗(yàn)資，將不低于200萬(wàn)人民幣的注冊(cè)資本打進(jìn)銀行臨時(shí)驗(yàn)資賬戶，取得進(jìn)賬單，把名稱核準(zhǔn)單、進(jìn)賬單、法人身份證復(fù)印件、房屋證明等，交給公司登記機(jī)關(guān)指定的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，取得驗(yàn)資報(bào)告。

其次，向勞動(dòng)行政部門提交相應(yīng)的資料以及證明。包括：申請(qǐng)報(bào)告和申請(qǐng)表，闡明宗旨、規(guī)模、經(jīng)營(yíng)范圍、運(yùn)作模式、市場(chǎng)前景等；驗(yàn)資報(bào)告；《企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》、機(jī)構(gòu)章程、管理制度等；企業(yè)法人、總經(jīng)理身份和身份證明；熟悉勞動(dòng)和社會(huì)保障政策且具備相關(guān)職業(yè)資格證書、身份證、畢業(yè)證等；開展業(yè)務(wù)必備的固定場(chǎng)所、辦公設(shè)施。

這些資料要準(zhǔn)備一式兩份，取得行政許可證后再到同級(jí)工商行政部門進(jìn)行公司登記時(shí)，同樣需要這些資料。

如何保障同工同酬權(quán)

修訂后的《勞動(dòng)合同法》第63條規(guī)定的同工同酬，是指被派遣勞動(dòng)者與用工單位的勞動(dòng)者如果從事相同工作崗位、付出相同勞動(dòng)、取得相同的工作業(yè)績(jī)，應(yīng)當(dāng)獲得相同的勞動(dòng)報(bào)酬。

同工同酬是否意味著收入分配辦法不得加入其他要素呢？當(dāng)然不是。因?yàn)槌醮畏峙涞膮⑴c要素包括勞動(dòng)、資本、技術(shù)、管理等，法律規(guī)定的同工同酬僅僅指分配要素中的勞動(dòng)要素。而且，企業(yè)勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法中，工齡、學(xué)歷、職務(wù)、職稱、知識(shí)技能儲(chǔ)備、忠誠(chéng)度、信譽(yù)等也成為某些企業(yè)考量的因素。因此，只要不實(shí)行以身份為區(qū)別的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法，即可基本實(shí)現(xiàn)立法目標(biāo)。

勞動(dòng)保障行政部門、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院是保障被派遣勞動(dòng)者同工同酬權(quán)的責(zé)任部門，具體措施有以下幾點(diǎn)：

其一，用人單位制定的內(nèi)部勞動(dòng)保障規(guī)章制度當(dāng)然包含勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法，因此根據(jù)《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第11條、第31條，對(duì)分配辦法違反同工同酬原則，經(jīng)勞動(dòng)保障行政部門責(zé)令改正拒不改正，或者拒不履行勞動(dòng)保障行政部門的行政處理決定的企業(yè)，處2000元以上2萬(wàn)元以下的罰款，構(gòu)成違反治安管理行為的由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。

其二，勞務(wù)派遣單位與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議屬于民事合同的范疇，勞動(dòng)保障行政部門不宜隨意確認(rèn)是否有效。但是，如果勞務(wù)派遣協(xié)議與勞動(dòng)合同關(guān)于工資報(bào)酬的內(nèi)容不符，勞動(dòng)保障行政部門有權(quán)要求改正。

其三，如果就勞動(dòng)報(bào)酬發(fā)生爭(zhēng)議，由用工單位所在地的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、人民法院管轄。被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬低于用工單位的勞動(dòng)者的，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)或人民法院應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)合同法》第3條的“公平原則”處理。

如何適用“三性”崗位

根據(jù)修訂后的《勞動(dòng)合同法》第66條規(guī)定，應(yīng)該重新認(rèn)識(shí)“三性崗位”的性質(zhì)。

“臨時(shí)性工作崗位“以時(shí)限為節(jié)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)理解為連續(xù)工作時(shí)限不超過(guò)6個(gè)月的崗位，而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為出現(xiàn)新的臨時(shí)性崗位。比如，節(jié)假日職工聚餐聘請(qǐng)臨時(shí)幫廚、設(shè)備緊急搶修等，這個(gè)崗位今年存在，明年或繼續(xù)存在，但卻不宜采用長(zhǎng)期的直接用工。

“輔助性崗位”是指與用人單位主業(yè)相對(duì)應(yīng)的崗位。例如，餐館的主營(yíng)業(yè)務(wù)就是烹飪和餐廳服務(wù)，其他崗位比如后勤、財(cái)務(wù)、迎賓則為輔助性崗位。同時(shí)，必須認(rèn)識(shí)到，同一崗位在不同的用人單位中可能其崗位性質(zhì)相反，輔助性崗位中也可能存在著管理崗位和技術(shù)崗位，應(yīng)允許用人單位選擇是否使用派遣工。

“替代性工作崗位”實(shí)質(zhì)上就是“頂替空崗”，除了用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假之外，還應(yīng)當(dāng)包括原崗位職工缺勤、老職工合同期滿新員工尚未到位等。

勞務(wù)派遣用工是否同時(shí)符合臨時(shí)性、輔助性或者替代性“三性”要求才可以實(shí)施，法律沒有明確。根據(jù)法無(wú)禁止則自由以及學(xué)理分析，具備“三性”條件之一即可實(shí)施。

新舊法律如何銜接適用

首先，2012年12月28日之后，勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，但是，勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議中不符合同工同酬原則的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)改正和調(diào)整。

其次，2013年7月1日之前經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)在2014年6月30日前依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營(yíng)新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，給予勞務(wù)派遣單位一定的緩沖期。

最后，2012年12月28日《勞動(dòng)合同法》修正案公布至2013年7月1日正式施行期間，是否允許注冊(cè)成立勞務(wù)派遣公司，由國(guó)務(wù)院規(guī)定。自2013年7月1日起，法人、自然人首先取得勞動(dòng)行政部門頒發(fā)的行政許可證并注冊(cè)勞務(wù)派遣公司后方可從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。

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