案例:郝某是某電機廠的工程師，因參與本單位多個項目的工裝設計，在同行業(yè)中小有名氣。在一次會議上，郝某受到另一家企業(yè)的賞識，該公司遂向其發(fā)出加盟邀請。但是原單位與郝某簽訂的競業(yè)限制協(xié)議書載明，如果郝某違約要支付違約金20萬元，給單位造成損失的按照《勞動合同法》第90條規(guī)定承擔賠償責任。問題是：如果郝某違約跳槽，是否要按照約定支付20萬元的違約金？如果郝某加盟新單位，支付了違約金之后，利用商業(yè)秘密造成侵權損失的，是否仍然要承擔賠償責任？原用人單位如何尋求權利救濟？
 
分析：用人單位為了自身的商業(yè)秘密不被侵犯，可以與高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，勞動者違反約定的應當向用人單位支付違約金；給用人單位造成損失的，還應當承擔賠償責任。這里涉及勞動者兩個法律后果，一是《勞動合同法》第23條中的違約金，二是《勞動合同法》第90條中的賠償金是兩個相互獨立的法律后果，二者不存在包容和主從關系。如果勞動者既違反了競業(yè)限制約定又給用人單位造成實際損失，應當分別承擔違約金和賠償金。理由是：
 
其一，《勞動合同法》第23條中的違約金不以造成損失為前提，也就不具有補償性的特征。法律之所以允許約定違約金，是為了防范勞動者預期可能給用人單位造成的直接或間接經(jīng)濟損失，是完全意義上的懲罰措施。賠償金是指勞動者由于不履行競業(yè)限制義務，給對方造成經(jīng)濟上或財產(chǎn)上的損失時，向對方承擔賠償責任，賠償金的多少以實際造成的損失為標準，是完全意義上補償性質。有人認為違約金和賠償金都是基于補償經(jīng)濟損失而設定，其實不然。因為如果只違約而未造成損失勞動者就不用承擔任何責任，《勞動合同法》中的違約金條款就不可能獨立存在，這從法律上就無法說通了。
 
其二，對于違約勞動者的處罰是由勞資雙方自愿約定的，如果用人單位利用強勢地位書面約定天價的違約金，勞動者是否必須支付呢？筆者認為，根據(jù)違約金的懲罰性特征，仲裁機構或人民法院應當裁決停止勞動者的競業(yè)行為，并輔以適當?shù)膽土P。所謂適當懲罰是從《合同法》借鑒而來的。該法第114條第2款規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。這是法律對違約責任作出的必要限制，是公平原則的體現(xiàn)。
 
勞動者的競行為導致商業(yè)秘密泄露并給用人單位造成損失時，便對用人單位造成了侵權，唯一的措施就是勞動者應以金錢賠償?shù)姆绞劫r償用人單位的損失。是否侵權以及經(jīng)濟損失的大小當然由用人單位舉證。
 
其三，對于勞動者的違約和侵權行為，用人單位可通過勞動爭議仲裁和人民法院尋求救濟。對競業(yè)限制的違約責任和侵權責任的救濟，可按照最高人民法院2011年施行的《民事案件案由規(guī)定》（法［2011］42號）確定：勞動者僅僅違反競業(yè)限制義務而沒有侵害用人單位的商業(yè)秘密時，適用《勞動爭議調解仲裁法》；勞動者違反競業(yè)限制義務同時形成用人單位的商業(yè)秘密侵害時，適用侵害商業(yè)秘密糾紛的處理辦法。用人單位既主張違約金權利又主張賠償金權利的，違約金權利應當適用勞動爭議仲裁前置，賠償金權利則應當直接向人民法院起訴主張。

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